降低制造供应链风险的五大法律策略

制造商评估和降低供应链风险最佳方式之一是与供应商建立强有力法律条款。然而，因现代技术速度和供应链复杂性增长，制造业现实是法律条款并非总在制造商-供应商关系发展中妥善书面固定。话虽如此，制造商在关系开始时评估与供应商关系、并随关系展开执行任何所需协议以缓解风险，依然重要——或许比以往任何时候更重要。以下五大工具将指导制造商评估和缓解供应链风险。

工具一：审慅使用主供应协议vs.条款条件

供应商关系出问题时，首要问题之一是“合同怎么说？”理想世界中，制造商和供应商将双方签署主供应协议（MSA）（及相应工作声明），规定供应商向制造商销售商品的综合条款。此种情况下，识别双方在制条款只需阅读MSA。MSA提供供应关系最大可预测性，从法律角度是最佳实践，但从商业角度不总现实。MSA谈判耗时费钱，对一次性低风险产品采购可能不切实际。于是出现采购条款条件（T&Cs）。采购T&Cs涵盖许多与MSA相同法律概念，但通常为简略形式。采购T&Cs很少谈判，常置于制造商采购单背面，或通过引用网站链接纳入采购单。此法常用因其简捷快速，但用采购T&Cs代替已签署MSA非无弊端。第一，如前所述，采购T&Cs常不如MSA全面覆盖条款。甚至更冒险，它们受“格式条款之战”影响。因采购T&Cs通常未经供应商签署，其可执行性由事实分析决定，主要取决于各方是否发送各自标准条款、条款是否妥善起草、何时发送。若制造商发送妥善起草采购T&Cs、供应商发送妥善起草销售T&Cs，则发生“格式条款之战”，双方格式“交战”。过程中，不一致条款落空，一致条款连同《统一商法典》（UCC）填补条款生效。合同基于双方行为如发货验收形成。因此，寻求用妥善起草采购T&Cs的制造商必须确保发货前发送给供应商武装自己。否则制造商冒仅供应商销售T&Cs管辖交易风险。即使制造商及时发送采购T&Cs，若不含符合UCC 2-207反对销售T&Cs语言，制造商仍冒销售T&Cs管辖风险。尽管制造商及时发送妥善起草采购T&Cs，供应链天堂出麻烦时问“合同怎么说？”，无签署协议识别供应商向制造商销售商品管辖条款是耗时且答案模糊过程。

工具二：详尽交付延迟条款

重要货物发货延迟可停产危及客户关系。若制造商有详尽交付延迟条款，如下列，可减轻延迟发货打击。延迟通知：交付延迟部分纳入要求供应商发出书面延迟通知、含任何预期延迟书面通知的条款极有价值。允许制造商尽早启动应急规划。条款应明确声明此类通知不免除供应商延迟责任。时间至关重要：起草可执行交付合同条款最佳实践是确保采购单下交付时间“至关重要”。“时间至关重要”法律术语术语，指未在指定日期交付导致不可治愈实质性违约（尽管判例法对该短语解释有变体）。非排他性：杠杆允许时，制造商应寻求与供应商保持非排他关系（即可从该供应商或其他采购商品、或自行制造）。这允许制造商避免唯一供应源交付延迟且无其他快速可用采购选项情境。拥有同一商品多供应商，最好在不同地理区域，允许制造商在一供应商遇麻烦（如不可抗力、破产、原材料短缺）时灵活应对。关系为排他时（即制造商仅允许从该供应商采购产品），供应协议应明确规定制造商有权在供应商无法或不愿满足订单要求时（即使因不可抗力事件）从替代供应商采购。不可抗力：不可抗力条款是供应协议标配，但制造商应审慅审视。若起草过宽，可在不应由不可抗力条款覆盖情境下免除供应商延迟交付责任。如设备故障、原材料短缺、罢工常列为免除供应商延迟责任事件。但这些可以说非超出供应商控制，可通过审慅规划远见管理缓解。结合当前全球事件，制造商也可考虑审计主要供应商合同，看大流行、疾病、检疫、气候变化是否在可作为避免合同履行责任基础事件中。制造商也可寻求纳入要求短缺分配给制造商条款。除这些担忧，制造商还可考虑修改不可抗力条款，纳入经济制裁、出口管制、其他限制性贸易措施禁止合同履行至“禁运”或“政府行为”定义。此步骤表明制造商及对手考虑此类风险并自由同意。可提供合同自由抗辩反违约索赔，降低外国法院因“公共政策”理由拒绝不可抗力论证可能性。我们将更详细讨论这些限制性贸易措施。预定赔偿金：有杠杆制造商常采取特别激进方法：交付延迟时施加预定赔偿金。预定赔偿金形式可以是延迟持续每天或每周固定费用。另一常见法将赔偿金与延迟商品价格百分比挂钩。此处小心；预定赔偿金条款有多种方式被法院判定不可执行，若制造商意图依赖此条款，应由熟悉此类条款律师起草。

工具三：强有力缺陷产品条款

货到但有缺陷。制造商怎么办？若有强有力缺陷产品条款，制造商因缺陷商品受损害将被缓解。关键条款概述如下。拒收产品：制造商视角，拒收条款应规定货物经制造商或其代理在制造商设施检验、评估、测试前不被接受。制造商应避免必须接受或拒收商品期限，但若必须设定，期限应与制造商预计最繁忙时期评估商品缺陷所需时间对齐。制造商应纳入合同条款：在发现潜在缺陷前接受不导致制造商放弃对该潜在缺陷相关补救权利。制造商也明智指出付款本身不构成接受货物。保证：若货物验收后出现缺陷或不合格，且仍在合同提供保修期内，制造商将寻求保修权利。常见保证包括货物：符合产品规格和样品；无留置权负担、权属清晰商品；设计材料工艺无缺陷（隐性或显性）、优质商品；遵守并按所有适用法律生产加工包装标签进出口交付销售、能按所有适用法律运行；全新非翻新重组；适合制造商预期用途；由充分培训、妥善监督人员按供应商行业最佳实践、良好、及时、专业、工匠方式制造。补救：制造商友好补救部分允许制造商就缺陷不合格商品选择维修、替换或退款，由制造商选择，除合同、适用法律或其他赋予制造商权利外。也允许追偿后果损害（如客户罚款、利润损失）因缺陷不合格产品导致。与客户义务对称：制造商应寻求确保其在与客户协议中承担义务由其从供应商协议获得权利支撑。如制造商向客户保证产品做X、Y、Z，则应确保其产品供应商做同样。另例，若制造商对供应商缺陷产品唯一排他补救是替换产品或退还购买价，则应确保其与客户协议相应限制制造商责任。

工具四：全面产品召回条款

制造商工具箱另一法律工具是一套全面产品召回条款。首先，为评估召回风险，制造商必须要求供应商书面通知若供应商知情境可能导致根据适用法律或其他需停售或产品召回。产品召回条款下，制造商应有唯一权利决定是否启动召回。另一重要决定是确定召回成本如何分摊。有杠杆制造商将要求供应商因违约、疏忽、故意不当行为导致召回时承担全部召回成本负担。不那么直接方法：要求供应商与制造商协商成本公平分摊。产品召回条款不应真空考虑。它们由以下条款强力支持：审计。 制造商有时可通过行使与供应商审计条款权利抢在召回前。赔偿。 制造商应要求供应商至少在召回因供应商造成范围内赔偿制造商。后果损害免责声明。 制造商应确保供应商负责召回成本从双方同意相互后果损害免责中剔出。保险。 制造商应确保供应商有足够保险覆盖供应商造成任何召回。产品召回保险应在保额上额外考虑。

工具五：缓解国际风险策略运用

最后，从事国际销售发货制造商应采取措施确保交易遵守美国和其他限制性贸易措施。著名贸易措施例含美国国务院和财政部外国资产控制办公室（“OFAC”）管理各类经济制裁项目，以及国务院国防贸易管制局（“DDTC”）和商务部工业与安全局（“BIS”）执行军事商业出口管制法律。许多法律在严格责任基础上运作，美政府执法机构广泛调查、对无意违规施加巨额罚款。所以虽违规倾向罕见，但法律、财务、声誉后果严重。贸易措施牵涉若干重要风险领域。大致如下：经济制裁。 经济制裁风险因美国司法管辖广泛范围复杂。一般规则，OFAC制裁适用于在美注册或实体存在制造商，含其雇员。限制“向下流动”至外国注册子公司。无美实体存在外国注册制造商用美金融系统、从事美元计价交易、或要求美公民雇员在美外参与美法禁止交易也可触发OFAC管辖。所谓“次级制裁”更宽，允许美政府针对与特定伊朗俄罗斯实体做生意外国注册制造商，即使交易不涉美管辖。出口管制。 另一风险领域源于对美出口管制法律遵守不足，覆盖美制、美运出、或含最低限度美源成分任何物品。这些规则平等适用产品、软件、技术、技术数据。美出口管制法律广泛范围可导致制造商与外国同事客户合作时意外惊喜——特别是高科技或国防相关活动。国际分销渠道销售也呈潜在担忧。美管辖跟随产品除当事方外，第三方销售予禁止国家或当事方可触发执法行动，即使制造商与最终客户无关联。反抵制要求。 制造商须警惕违反反抵制要求导致罚款。例：向大中东销售发货美制造商还须应对第三挑战：阿拉伯联盟抵制以色列。鲜为人知美法领域禁止美制造商及其外国子公司从事歧视以色列或以色列当事方做法、或在合同、信函、类似文件同意如此。此类条款典型出现电汇指示或信用证中，难识别。进一步，大中东是抵制相关风险最大来源，但制造商也应留意东非、南亚、中亚商业伙伴可能在其交易文件用抵制相关条款条件。

虽限制性贸易措施复杂，但大多数美基制造商（及其外国子公司）可通过在全球供应链分销系统构建分层防御缓解相关风险。制造商也可采用基于风险方法，在低风险司法管辖区部署较少防御、在高风险司法管辖区部署更多防御。有效基于风险系统基本要素含：受限方筛查。 国际业务制造商应将商业伙伴和其他交易当事方与OFAC、BIS、DDTC等机构维护各类受限方名单（“RPLs”）筛查。此筛查必不可少，因许多经济制裁和出口管制项目针对特定当事方除问题国家外。同理适用澳大利亚、加拿大、欧盟、英国等制造商可能开展业务外国司法管辖区执行制裁出口管制法律。合规条款条件。 制造商也应采纳要求商业伙伴遵守美及其他适用经济制裁出口管制法律条款条件。这些条款应给制造商违规时终止协议、在可能情况下获得损害赔偿和法律费用赔偿能力。这些保护在任何国际销售协议中必要（但不充分）——特别是向（或通过）第三方分销渠道销售时。非转移声明。 制造商发运受美管辖产品应在商业发票、提单、其他发运文件含声明。声明应陈述产品受美法律约束，警告转移至受限国家、受限当事方、或受限最终用途被禁止。如上述合规条款条件，非转移声明必要但单独不足保护制造商。但结合其他防御措施，声明帮助证明制造商诚信合规努力。年度合规认证。 向高风险地区客户或商业伙伴发运制造商应考虑获取年度国际贸易合规认证。此类认证目的展示制造商请求并最终收到书面合规承诺。虽此类认证呼应先前同意条款条件，但可在第三方行为暴露制造商于政府执法行动时奠定有害依赖抗辩基础。最终用途/最终用户认证。 此类认证类似年度合规认证，但最终用途/最终用户认证在交易基础上运作而非泛化。获取这些认证在商业伙伴位于（或销往）受限当事方较多、或知名转移项目至受限国家国家地区时特别有帮助。著名例含中国、印度、大中东、前苏联。审计权与合作条款。 在与外国商业伙伴商业协议加入审计权条款在制造商需来自客户、供应商、分销商、其他当事方信息调查可能违规、核实遵守贸易限制时有帮助。但一般规则，制造商应避免寻求审计权除非拟主动行使并有必要资源。否则制造商纸面过度承诺、实际兑现不足风险。制造商寻求避免强审计承诺更明智针对性方法：采纳要求外国商业伙伴协助（并提供相关记录）任何内部调查或政府执法行动语言。

上述五大法律工具非详尽，非意图解决制造商与国际供应链分销网络合作可能遇所有风险。但绝对是情形要求时值得考虑、磨练、使用工具。通过采取更主动方法处理这些议题，制造商可缓解法律商业供应链风险，同时为更强业务关系奠基。

Kate Wegrzyn和Christopher Swift是合伙人，Jenny Wang是特别法律顾问，均在Foley & Lardner LLP。