降低制造风险的五个法律工具

制造商评估和降低供应链风险的最佳方法之一是与其供应商签订强有力的法律条款。

然而，由于现代技术的发展速度和供应链的日益复杂，制造领域的现实是，随着制造商与供应商关系的发展，法律条款并不总是正确地记录在纸上。

也就是说，制造商在关系开始时评估其与供应商的关系，并在关系展开时执行任何必要的协议以降低风险仍然很重要 - 也许现在比以往任何时候都重要。

下面讨论的五个工具将有助于指导制造商评估和降低供应链风险。

工具 1：深思熟虑地使用主供应协议与条款和条件。 当与供应商的关系出现问题时，第一个问题之一是“合同内容是什么？”在完美的世界中，制造商及其供应商都将签署一份主供应协议或 MSA（和相应的工作说明书），其中规定了供应商向制造商销售商品的综合条款。在这种情况下，确定双方之间的适当条款就像阅读 MSA 一样简单。

虽然 MSA 在供应关系中提供了最大的可预测性，并且从法律角度来看它的使用是最佳实践，但从商业角度来看并不总是现实的。 MSA 需要时间和金钱进行谈判，这在与供应商签订一次性购买低风险产品的合同时可能不切实际。

输入购买条款和条件 (T&C)。采购条款和条件涵盖了许多与 MSA 相同的法律概念，尽管通常采用缩写形式。采购条款和条件很少经过协商，通常位于制造商采购订单的背面，或通过引用网站链接纳入采购订单。虽然这种方法因其易用性和使用速度而很常见，但使用购买条款和条件代替执行的 MSA 并非没有缺点。首先，如前所述，购买条款和条件通常不像 MSA 那样全面涵盖条款。甚至比这更危险，他们还受到“形式之战”的影响。

由于采购条款和条件通常不由供应商签署，因此它们是否具有可执行性取决于基于事实的分析，该分析将在很大程度上取决于每一方是否向另一方发送了其标准条款、是否正确起草以及何时生效发送。如果制造商发送其正确起草的采购条款与条件，而供应商发送其正确起草的销售条款和条件或销售条款与条件，那么就会发生“表格之争”，双方的表格“打架”。在此过程中，不一致的条款会消失，而那些一致的条款与统一商法典 (UCC) 的空白条款一起适用。然后根据当事人的发货、验收等行为，合同成立。

因此，寻求使用正确起草的采购条款和条件的制造商必须通过在货物发货前将其发送给供应商来确保其为战斗做好准备。否则，制造商将面临只有供应商的销售条款和条件才能约束交易的风险。即使制造商确实及时发送了其购买 T&C，如果它们不包含反对符合 UCC 2-207 的销售 T&C 的语言，制造商仍然面临销售 T&C 将受到约束的风险。

尽管制造商及时发送了精心设计的采购条款和条件，但当供应链天堂出现问题时，以及“合同怎么说？”的问题时。被问到，在没有签署协议的情况下，确定供应商向制造商销售商品的条款是一个耗时的过程，而且答案含糊不清。

工具 2：全面的交货延迟规定。 重要货物的延迟装运会导致生产停滞并危及客户关系。如果制造商制定了全面的延迟交货规定，例如以下所列，则可以减轻延迟交货的影响。

延迟通知

包含在协议交付延迟部分的一项重要条款是要求供应商发出延迟的书面通知，包括任何预期的书面通知 延迟。这允许制造商及早开始其应急计划。条款应明确说明此类通知不免除供应商对延迟的责任。

时间就是本质

起草可操作的交货合同条款的最佳做法是确保交货时间在采购订单中是“至关重要的”。 “时间至关重要”是法律术语中的一个艺术术语，即未能在指定日期交付将导致不可挽回的严重违约（尽管判例法对该短语的解释存在差异） .

非排他性

在杠杆允许的情况下，制造商应寻求与其供应商保持非排他性关系（即，它可以从该供应商或其他人处购买商品，或者自己制造产品）。这允许制造商避免出现这样的情况，即它的唯一来源供应商有交货延迟，并且没有其他快速可用的选择来采购所需的货物。拥有多个相同商品的供应商，最好分布在不同的地理区域，这样制造商可以在一个供应商遇到麻烦（例如不可抗力事件、破产和原材料短缺）时保持敏捷。

如果关系是排他性的（即制造商只能从该供应商处购买产品），则供应协议应明确规定，如果供应商无法购买，制造商有权从替代供应商处采购或不愿满足制造商的订单要求（即使由于不可抗力事件）。

不可抗力

虽然不可抗力条款是供应协议中的标准条款，但制造商应仔细研究这些条款。如果措辞过于宽泛，他们可以免除供应商在不可抗力条款不正确涵盖的情况下延迟交货的责任。例如，设备故障、原材料短缺和劳工罢工通常是列出的供应商延迟责任的借口。然而，这些可以说并非超出供应商的控制范围，而是可以通过仔细规划和远见加以管理和减轻。

对于当前的全球事件，制造商还可以考虑对其主要供应商合同进行审计，以查看流行病、疾病、检疫和气候变化是否属于可用作避免合同不履行责任的基础的事件.制造商还可能寻求包括要求向制造商分配短缺供应的条款。

除了这些担忧之外，制造商还应考虑修改不可抗力条款，以反映实施经济制裁、出口管制或其他限制性贸易措施的情况，这些措施禁止在“禁运”或“政府行为”的定义范围内履行合同。采取这一步骤表明制造商及其对手方考虑了此类风险并自愿同意这些风险。这可以提供针对违约索赔的合同抗辩自由，并降低外国法院以“公共政策”为由驳回不可抗力论点的可能性。我们将在下面更详细地讨论这些限制性贸易措施。

违约金

制造商利用杠杆通常采取的一种特别激进的方法是在交货延迟的情况下征收违约金。违约金可以采取每天或每周固定费用的形式，延迟持续。另一种常见的方法是将损害赔偿与延迟货物价格的百分比挂钩。这里要小心；法院可以通过多种方式使违约金条款无法执行，因此如果制造商打算依赖该条款，则应由熟悉此类条款的律师起草。

工具3：强缺陷产品规定。 说货物到了，但有缺陷。制造商要做什么？如果它有强有力的缺陷产品规定，则与缺陷产品有关的制造商的损失将得到减轻。下面概述了一些关键术语。

拒绝产品

从制造商的角度来看，拒收条款应说明在制造商或其代理商在制造商的工厂进行检查、评估和测试之前，不会接受货物。制造商应避免必须接受或拒绝货物的最后期限，但如果必须强加，则最后期限应与制造商在预计的最繁忙时间评估货物是否存在缺陷所需的时间保持一致。制造商应包括合同条款，声明在发现潜在缺陷之前接受不导致制造商放弃其与此类潜在缺陷相关的任何补救措施的权利。制造商也应该明智地指出，付款本身并不构成对货物的接受。

保证

如果货物在验收后出现缺陷或不合格，如果货物仍在合同规定的保修期内，制造商将寻求其保修权利。一些最常见的保证是货物将：

• 符合产品规格和样品；
• 没有任何留置权和产权负担，拥有良好和可销售的所有权；
• 在设计、材料和工艺（潜在的或其他的）方面没有缺陷，并且具有良好的适销性；
• 遵守并且已经生产、加工、包装、贴标、进口和/或出口（如果适用）、交付和销售，并且能够按照所有适用法律进行运营；
• 全新、未使用、翻新或重组；
• 适合制造商的预期用途；和
• 由经过充分培训、受到适当监督的人员以良好、及时、专业和熟练的方式并按照供应商行业的最佳实践进行制造。

补救措施

除了制造商根据协议有权获得的所有其他补救措施外，制造商友好的补救措施部分将允许制造商选择修理、更换或退款作为对有缺陷和不合格货物的补救措施，由制造商选择，适用的法律，或其他。它还允许恢复因此类有缺陷或不合格的产品而导致的间接损害（例如客户罚款和利润损失）。

与客户义务对称

制造商应设法确保其在与客户的协议中承担的义务得到其在与供应商的协议中获得的权利的支持。例如，如果制造商向其客户保证产品具有 X、Y 和 Z 特性，则制造商应确保其产品的供应商也这样做。再比如，如果制造商对其供应商的缺陷产品的唯一和排他性补救是更换产品或退还货款，则制造商应确保其与客户的协议相应地限制了制造商的责任。

工具 4：全面的产品召回规定。 制造商工具箱中的另一个法律工具是一套全面的产品召回规定。首先，为了评估召回风险，如果供应商意识到根据适用法律或其他方式可能需要停止销售或产品召回的情况，制造商必须要求供应商提供书面通知。根据产品召回规定，制造商应拥有决定是否实施召回的唯一权利。

一个更重要的决定是确定召回的成本应该如何分配。如果召回是由供应商违反协议、疏忽或故意不当行为引起的，具有影响力的制造商将要求供应商承担全部召回费用。一个不太直接的方法是要求供应商与制造商就公平分摊成本进行谈判。

不过，不应在真空中考虑产品召回规定。它们受到以下条款的大力支持：

• 审计。 制造商有时可以根据与供应商制定的审计规定行使权利，从而提前召回。
• 赔偿。 制造商应要求供应商至少在召回是由供应商造成的范围内对制造商进行赔偿。
• 间接损害免责声明。 制造商应确保供应商负责的召回费用从双方同意的任何相互后果性损害免责声明中扣除。
• 保险。 制造商应确保供应商有足够的保险来涵盖供应商引起的任何召回。应额外考虑产品召回保险的承保范围。

工具 5：使用减轻国际风险的策略。 最后，从事国际销售和运输的制造商应采取措施确保这些交易符合美国和其他限制性贸易措施。贸易措施的显着例子包括由美国国务院和美国财政部外国资产控制办公室 (“OFAC”) 管理的各种经济制裁计划，以及由美国国务院执行的军事和商业出口管制法律。州国防贸易管制局 (“DDTC”) 和商务部工业与安全局 (“BIS”)。这些法律中有许多是在严格责任的基础上运作的，美国政府执法机构进行广泛的调查，并对无意的违规行为处以巨额罚款。因此，即使违规行为往往很少见，但法律、财务和声誉方面的后果可能很严重。

贸易措施涉及几个重要的风险领域。概括地说，这些领域如下：

• 经济制裁。 美国管辖范围广泛，加剧了经济制裁的风险。作为一般规则，OFAC 制裁适用于在美国注册成立或实际存在于美国的任何制造商，包括其员工。这些限制“向下流动”到外国公司的子公司。在美国没有业务的外国注册制造商也可以通过使用美国金融系统、从事以美元计价的交易或要求位于美国境外的美国公民雇员参与美国法律禁止的交易来触发 OFAC 的管辖权。所谓的“二级制裁”范围更广，允许美国政府针对与某些伊朗和俄罗斯实体开展业务的外国公司制造商，即使该交易不涉及美国的管辖权。
• 出口控制。 另一个风险领域是对美国出口管制法律的不充分遵守，这些法律涵盖在美国制造、从美国发货或包含最低限度的任何物品 美国原产内容的数量。这些规则同样适用于产品、软件、技术和技术数据。当制造商与国外的同事和客户合作时，美国出口管制法的广泛范围可能会导致意想不到的惊喜——尤其是当制造商从事高科技或国防相关活动时。通过国际分销渠道的销售也存在潜在问题。在美国管辖范围内跟踪产品 除了当事人之外，即使制造商与最终客户没有任何关系，向被禁止的国家或当事人进行第三方销售也可能触发执法行动。
• 反抵制要求。 制造商必须警惕因违反反抵制要求而导致的处罚。例如，向大中东地区销售和运送产品的美国制造商还必须应对第三个挑战：阿拉伯联盟对以色列的抵制。美国法律中这一鲜为人知的领域禁止美国制造商及其在外国注册的子公司从事针对以色列或以色列各方的歧视性做法，或禁止在合同、通信或类似文件中同意这样做。此类条款通常出现在电汇指示或信用证中，可能难以识别。此外，虽然大中东地区是抵制相关风险的最大来源，但制造商也应注意东非、南亚和中亚的商业伙伴可能在其自身交易中使用抵制相关条款和条件这一事实。文件。

尽管限制性贸易措施可能很复杂，但大多数美国制造商（及其外国子公司）可以通过在其全球供应链和分销系统中建立分层防御来降低相关风险。制造商还可以采用基于风险的方法，在较低风险的司法管辖区采用较少的防御措施，而在较高风险的司法管辖区部署更多的防御措施。一个有效的、基于风险的系统中的一些基本要素包括：

• 限制派对筛查。 在国际上开展业务的制造商应根据 OFAC、BIS、DDTC 和其他机构维护的各种限制方清单 (“RPL”) 筛选其业务合作伙伴和其他交易方。这种筛选是必不可少的，因为许多经济制裁和出口管制计划针对特定方 除了有问题的国家。澳大利亚、加拿大、欧盟、英国和其他制造商可能开展业务的外国司法管辖区执行的制裁和出口管制法律也是如此。
• 遵守条款和条件。 制造商还应采用要求其业务合作伙伴遵守美国和其他适用经济制裁和出口管制法律的条款和条件。这些条款应赋予制造商在发生违规行为时终止协议的能力，并在可能的情况下获得损害赔偿和法律费用的赔偿。这些保护在任何国际销售协议中都是必要的（但还不够）——尤其是在向（或通过）第三方分销渠道销售时。
• 非转移声明。 运输受美国管辖的产品的制造商应在其商业发票、提单或其他运输文件中包含声明。这些声明应说明产品受美国法律约束，并警告禁止将产品转移到受限国家、受限方或受限最终用途。与上面讨论的合规性条款和条件一样，这些非转移声明是必要的，但仅此一项不足以保护制造商。然而，当与其他防御措施结合使用时，这些声明有助于证明制造商真诚地努力遵守。
• 年度合规性认证。 向高风险地区的客户或业务合作伙伴发货的制造商应考虑从这些方面获得年度国际贸易合规性认证。这些认证的目的是表明制造商要求并最终收到了遵守的书面承诺。尽管此类认证将与之前商定的条款和条件相呼应，但它们也可为第三方行为使制造商暴露于政府执法行动的不利依赖防御奠定基础。
• 最终使用/最终用户认证。 这些认证类似于年度合规性认证，但最终使用/最终用户认证基于交易 基础，而不是笼统的。当业务合作伙伴位于（或销售到）受限制方数量较多的国家和地区，或以将项目转移到受限制国家而闻名时，获得这些认证特别有用。值得注意的例子包括中国、印度、大中东和前苏联。
• 审计权和合作规定。 如果制造商需要来自其客户、供应商、分销商或其他方的信息以调查可能的违规行为或验证对适用贸易限制的遵守情况，则在与外国业务合作伙伴的商业协议中添加审计权条款可能会有所帮助。但是，作为一般规则，制造商应避免寻求审计权，除非他们打算主动行使这些权利，并且拥有这样做所需的资源。否则，制造商可能会在纸面上过度承诺，​​而在实际操作中却可能交付不足。对于寻求避免强烈承诺进行审计的制造商而言，一种更明智、更有针对性的方法是采用要求外国商业伙伴协助（并提供相关记录）可能不时出现的任何内部调查或政府执法行动的语言.

上述五种法律工具并非详尽无遗，也并非旨在解决制造商在与国际供应链和分销网络合作时可能遇到的所有风险。但是，它们绝对是值得在情况需要时考虑、改进和使用的工具。通过对这些问题采取更主动的方法，制造商可以降低法律和商业供应链风险，同时为建立更牢固的业务关系奠定基础。

Kate Wegrzyn 和 Christopher Swift 是 Foley &Lardner LLP 的合伙人，Jenny Wang 是特别顾问。