管理供应商风险和不可抗力的三个步骤

持续的 COVID-19 大流行对贸易和商业产生了前所未有的不利影响。全球依赖或服务供应链的企业，无论是简单的还是复杂的，国内的还是国际的，都在经历大流行的破坏性影响。

商品和服务的购买者和供应商正在评估彼此之间的权利和义务。在确定解决中断的策略时，您的公司必须牢记它可能是同一供应链中的采购商和供应商。如果供应商无法履行对公司产品的后续购买者的义务，则贵公司作为采购方可能会针对供应商无法履行供应义务而采取的行动。

贵公司应如何评估和管理供应关系并减轻冠状病毒造成的现有和未来中断？不存在一刀切的解决方案。但是，综合考虑三个主要因素将使您的公司能够更好地控制其财富，即使当前的现实使供应关系变得不确定且更难以维护和管理：

• 了解贵公司现有的供应协议权利和义务
• 培养当前的供应关系
• 吸取在形成和管理未来供应关系方面的经验教训

每一个考虑都是复杂的。对于许多公司来说，高效和有效的评估、关系管理以及经验教训的综合和应用到未来的公司运营和关系中需要团队方法。这包括寻求熟悉供应链动态并在解决供应合作伙伴之间的争议方面经验丰富的法律顾问的意见和协助。

第 1 步：评估合同权利和义务。

鉴于冠状病毒大流行而改变的市场应促使和鼓励公司采取积极措施来管理其供应链和关系中断所造成的业务和法律后果。死记硬背依赖供应合作伙伴的信任来提供补救措施是鲁莽的。主动管理始于了解您公司的权利和义务，以便您的公司可以设计和实施明智的战略。形成有关供应链权利和义务的明智决策的考虑因素包括：

确定管理协议。 贵公司对其供应关系权利和义务的评估始于对相关供应协议的审查和理解。该审查应考虑管辖每项协议和关系的解释的特定法律。对于供应链中特定的上游和下游各方，适用法律可能会有所不同，并迫使贵公司在同一供应链中的不同合作伙伴采取不同的策略。

分析法律救济。 毫无疑问，许多因冠状病毒而无法履行义务的公司希望将大流行视为不可抗力事件，前提是其供应协议中包含不可抗力条款。不可抗力条款的目的是在双方无法控制的情况阻碍合同履行的情况下为不履行提供借口。

由冠状病毒大流行引起的供应中断是否会构成为履行提供借口的不可抗力事件，将取决于不可抗力条款的特定措辞。如果条款包括“大流行”或“政府应对紧急情况的行动”等术语，公司更有可能断言冠状病毒是不可抗力事件，为其不履行提供了借口。世界卫生组织已宣布冠状病毒为大流行病。而且，世界各国政府都宣布了自己的紧急情况，并实施了隔离、留在原地的命令和其他措施来阻止病毒传播，这些措施具有破坏供应链的效果。

如果完全没有不可抗力条款或不包含与冠状病毒相关的中断的不可抗力条款，则可能适用其他缓解性能的法律理论，包括根据普通法，例如不切实际、不可能和商业受挫，统一商业法守则和联合国货物销售公约。通常，这些潜在救济途径会考虑是否发生了意外的、干预性事件，该事件的未发生是合同的基本假设，该事件使履行变得不可能或不切实际，或与协议的目的相悖。

与关于不可抗力的法律一样，您的公司必须厌倦法律的概括，并注意这些替代法律理论的众多排列，某些司法管辖区特定。同样，在某些司法管辖区，在双方的供应协议中加入不可抗力条款可能会取代替代理论的适用，即使不可抗力条款不适用于中断的特定原因，其概念是双方明确分配了可以减轻绩效的中断类型的风险。因此，贵公司应评估适用法律下的每个潜在救济途径，以确定并在实施之前解决其无法履行其供应或采购义务的策略。

识别和维护证据。 对您的公司来说，重要的是要记住，每一个潜在的缓解不绩效的理论都为参与设定了一个很高的、事实密集型的标准。法院和其他法庭通常会狭隘地解释每个法律理论。确定相关事实对于评估哪些法律理论支持您公司的情况至关重要。维护反映这些事实的证据也是如此，特别是如果您的公司随后需要证明适用的辩护或证明特定行为的正当性。因为可以合理地预期会发生争议，所以贵公司应该保留与贵公司实施的中断和补救措施相关的信息，无论是对其立场和行为有帮助还是有害。

如果贵公司的供应合作伙伴声明不可抗力或其他法律理论免除了其供应公司的义务，则贵公司不应简单地接受其合作伙伴的承诺。相反，您的公司应该要求其合作伙伴提供其无法供应的证据以及其为减轻中断所做的努力。此外，如果该供应合作伙伴无法供应导致公司自己无法向另一个供应合作伙伴供应产品，您的公司应谨慎记录这种影响。

考虑对其他义务和运营的影响。 战略评估应包括考虑供应协议和其他协议（例如融资协议）中可能受不可抗力声明或其他补救措施通知影响的其他条款。此外，评估还应包括对保险单的审查，以确定贵公司是否因直接中断运营以及公司供应链中断（包括上游供应商或下游客户未能遵守合同）而承担损失对公司的义务。为运营或供应链造成的损失或缺乏保险可能会影响公司最终实施的战略。

减少中断。 您的公司还应评估其减轻绩效中断的能力，即使缓解会给公司带来更大的成本。通常，履行供应义务的额外费用不能成为不履行的借口。但是，仔细审查供应协议、基本事实和管辖法律可能会揭示一个可行的论点，即遵守的额外成本是不可抗力条款或其他法律理论所包含的困难。此外，即使缓解措施没有成功，贵公司的努力仍然与其不可抗力声明相关。首先，如果管辖法律要求在可能依赖不可抗力事件为业绩辩解之前进行此类尝试，您的公司将满足缓解措施。第二，可能会证明不可抗力事件确实导致无法履行。

同样，如果您的公司收到其供应商的通知，认为该公司认为没有道理（例如，供应商的情况不构成不可抗力事件或供应商应该能够减轻其不履行行为），则公司应评估是否它有责任减轻其供应商造成的损害。无论您的公司出于何种原因采取缓解措施，都应仔细记录其缓解措施和成本。

如果您的公司能够继续提供一个合作伙伴，但由于中断而无法提供另一个合作伙伴，则该公司应谨慎行事。向一位客户而非其他客户提供相同或类似的产品可能会否定或以其他方式破坏公司的不可抗力声明。如果您的公司遇到这种情况，您的供应协议条款和管辖法律可能会提供指导。

争议解决。 贵公司的战略评估和设计还应包括对解决任何后续争议的场所的考虑。与适用法律一样，贵公司解决供应中断的方法可能会受到在公司熟悉和有利的场所提起诉讼或仲裁的能力的指导。相反，如果诉讼或仲裁将使您的公司陷入外国司法管辖区，更不用说在管辖法律和程序对公司不熟悉或不利的情况下，您公司的决定可能会以达成供应商友好解决方案的目标为指导中断。

活动持续时间。 即使您的公司能够利用不可抗力条款为其不履行提供借口，该借口也可能只是暂时的，直到不可抗力事件结束。公司对战略的评估应包括审查供应协议及其管辖法律，以了解不可抗力事件是否允许公司永久更改供应协议条款或完全终止供应关系。

通知要求。 供应合同或管辖法律可能要求贵公司向其供应合作伙伴提供不可抗力事件的及时通知。在某些情况下，在特定时间范围内未能及时提供足够的通知，可能会导致放弃依赖不可抗力条款的权利。因此，贵公司的战略评估必须高效且有效地进行。当然，如果提供通知的时间很短，公司可能需要提供不可抗力事件的通知，然后才能完成对其权利和义务的评估以及适用的抗辩。无论何时发布，贵公司都应小心避免不必要的声明，以免损害其对一个或多个其他供应合作伙伴的地位。公司还应注意及时向其保险公司发出通知，并确保向供应合作伙伴提供的任何通知与承保损失通知和保险单可能要求的任何其他步骤一致。

第 2 步：培养现有的关系，并定位中断。

实际上，供应链是关于组成它的各方之间的关系。这些关系既具有业务性质，也具有法律性质。因此，在评估其选项和策略时，贵公司应与其供应商和客户沟通并寻求有关冠状病毒对其履行供应和采购义务能力的影响的信息。

在此之前，您的公司应该绘制其供应链图。了解其供应商是谁、他们位于何处以及他们的供应商是谁和在哪里，将明确公司应该与谁合作，促进信息评估，揭示供应关系进一步中断的可能性，并作为地图寻求友好解决方案并投入资源寻找其他供应解决方案。贵公司的供应商和客户可能会发现自己面临类似的困境，因此愿意以能够满足双方需求的方式重新协商供应关系，而无需进一步解决争议。

凭借有关其供应链的准确信息并了解其合同权利和义务，您的公司可能能够与其供应商和客户协商满足公司当前和长期需求的解决方案，并避免可能出现的供应纠纷破坏自己，解决成本高昂。反过来，您公司的重要供应关系可能会受到无法弥补的损害，公司来之不易的品牌声誉也可能会受到损害。

第 3 步：注意供应关系课程。

当然，即使有最好的供应关系计划，也可能会出现问题。随着供应链日益全球化和复杂化，所有类型的公司都面临着前所未有的挑战，以确保他们从供应合作伙伴那里获得他们讨价还价的产品、服务和利益。最近的国家和全球事件——自然灾害、恐怖主义和战争、政府法规的变化、市场不稳定、流行病以及现在的冠状病毒大流行——强调了贵公司评估对其供应链和风险关系的影响的迫切需要—— “万一呢？” ——可预见的和不可预见的。

特定供应关系中固有的风险可以通过主动评估和谨慎签订合同来管理，以解决该关系特有的业务和法律问题。关键考虑因素（每个都值得警惕）包括：

• 仔细评估供应链风险和漏洞；
• 根据业务需求、风险和已识别的漏洞，为供应关系进行周密的准备和仔细谈判，包括仔细考虑在供应商动摇时为贵公司提供保护的条款；
• 准确起草反映双方义务和期望的供应协议条款；
• 警惕管理供应关系；
• 有效解决争议的具体机制；和
• 退出计划，包括广泛的终止权。

鉴于本白皮书的重点是如何应对由冠状病毒大流行引起的供应关系中断，一个考虑因素——反映各方义务和期望的精确起草——值得在此进一步提及。一个计划周密、写得很好的不可抗力条款对于保护贵公司的利益至关重要。通常，公司将不可抗力条款降级为样板，采用不同供应协议中使用的条款或同意潜在供应合作伙伴提出的条款。尽管与贵公司业务相关的某些概念可能允许在其供应协议中使用样板，但对于某些情况和关系，样板以及任何构思不佳的不可预见事件或语法列表可能会适得其反。

例如，请考虑爱荷华州最高法院 2008 年在 The Pillsbury Company, Inc. 诉 Wells Dairy, Inc. 案中的意见。 Wells 为 Pillsbury 生产冰淇淋，直到 Wells 的工厂爆炸。 Wells 声称，根据以下不可抗力条款，它可以免于进一步履行：

不可抗力：任何一方均不对因天灾或政府当局、罢工、事故、爆炸、洪水、火灾或全部损失造成的延迟或暂停履行负责制造设施或超出该方合理控制范围的任何其他原因（“不可抗力”），只要该方在出现此类不可抗力的情况下尽最大努力履行。

初审法院认为该条款含糊不清，因为根据“超出该方的合理控制范围”这一短语修改的语言，它容易产生不同的含义。如果该短语修改为“天灾或政府当局、罢工、事故、爆炸、洪水、火灾或制造设施的全部损失或任何其他原因”，初审法院认定，如果爆炸发生，爆炸不能成为 Wells 不履行职责的借口并没有超出威尔斯的合理控制。但是，如果该短语仅修饰“任何其他原因”，那么即使爆炸在 Wells 的控制范围内，Wells 的不履行也是可以原谅的。

爱荷华州最高法院推翻了原判，认为“超出该方的合理控制范围”这一短语修改了各方在不可抗力条款中列举的所有事件，作为法律问题。法院认为，必须根据不可抗力条款的目的来解释该条款，即如果由于当事人无法预料或控制的事件而无法履行或不切实际时的风险分配。法院指出，双方并未就哪些事件构成不可抗力事件进行协商，这使得 Wells 对该条款的爆炸后解释不合理，因为如果 Wells 希望双方偏离不可抗力条款的典型目的，则应该已经讨价还价并协商了这种偏差。此外，法院指出，让 Wells 的疏忽为其业绩开脱将违背供应关系的目的，因为 Wells 在规定的时间段内向 Pillsbury 提供特定数量的冰淇淋。

爱荷华州最高法院关于谈判的告诫是有先见之明的。发生了双方无法控制的、阻碍履行的意外事件。贵公司与其供应合作伙伴的谈判应考虑到此类可能性，包括流行病和政府采取措施阻止其传播，并明确分配各方各自的风险、权利和义务。

冠状病毒对供应链和关系的不利影响的性质和范围不断演变。影响深远的中断是不可避免的。在接下来的几周或几个月内，主动管理供应关系、了解供应合作伙伴之间的权利和义务以及寻求切实可行的供应中断解决方案可能是保护您的公司免受冠状病毒影响的最佳药物其供应链。

John Shapiro 是 Complex Litigation Practice Group 的合伙人，也是 Freeborn &Peters LLP 食品行业团队的联合负责人。